C’est l’accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, à son article 19, qui pose les premiers contours juridiques concrets du portage salarial.
Tout en offrant un premier cadre à cette nouvelle forme d’activité, l’ANI du 11 janvier 2008 prévoit de renvoyer à la branche du travail temporaire le soin d’organiser, par accord collectif étendu, « la relation triangulaire en garantissant au porté, le régime du salariat, la rémunération de sa prestation chez le client ainsi que de son apport de clientèle. »
Le législateur, soucieux de respecter la volonté des partenaires sociaux de sécuriser un dispositif correspondant à un réel besoin social, insère dans le Code du travail, le 25 juin 2008 (loi n°2008-596 portant modernisation du marché du travail), l’article L. 1251-64 qui définit le portage salarial comme « un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprisse de portage, une personne portée et des entreprises clientes, comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client de l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. »
Le III de l’article 8 de la loi du 25 juin prévoit également, en cohérence avec l’ANI de janvier, qu’un accord national interprofessionnel étendu peut confier à une branche d’activité le soin d’organiser par accord collectif le portage salarial.
C’est donc à la branche de l’intérim qu’a été confiée la négociation d’un accord de branche qui a été conclu le 24 juin 2010, accord qui a été étendu le 24 mai 2013.
Le Conseil constitutionnel, suite à une question prioritaire de constitutionalité (QPC du 11 avril 2014) a malheureusement déclaré inconstitutionnelles les dispositions de la loi de 2008 qui prévoyaient la possibilité à la branche de l’intérim de négocier un tel accord.
Les dispositions de l’accord de 2010 ont donc été abrogées, mais un délai a été accordé au législateur par le Conseil constitutionnel pour qu’il puisse « tirer les conséquences d’une telle décision » et surtout pour que les salariés portées ne se retrouvent pas face à un vide juridique fragilisant leur situation.
La loi de simplification du 20 décembre 2014, à son article 4, a donc habilité le gouvernement à encadrer le portage salarial par voie d’ordonnance.
Par souci de sécurisation des salariés portés également, l’UNEDIC a sorti une circulaire le 22 décembre 2014 (circulaire n°2014-31) concernant la mise en place de mesures transitoires concernant le portage salarial. Cette circulaire vise notamment à mettre en place les conditions de prise en charge par le régime de l’assurance chômage des anciens titulaires d’un contrat de portage salarial, à compter du 1er janvier 2015.
Le gouvernement de son côté, avec les services de la Direction général du travail (DGT), a quasiment finalisé l’ordonnance relative à la détermination des conditions essentielles de l’exercice du portage salarial et aux principes applicables à la personne portée, à l’entreprise de portage et à l’entreprise cliente, qui devrait paraître dans les semaines à venir.
